法律演義

ロースクール修了後、企業法務の道へと進んだビジネスロイヤーによるブログ

財産権

財産権とは何か


 29条1項は「財産権は、これを侵してはならない」と規定する一方で、同2項は「財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める」と規定する。この条文を素直に読むと、まず立法府が財産権の内容を定める法律を作り、その法律に規定された具体的財産権が、「憲法上の財産権」として保障されるというように読める。ということは、財産権の保障については法律が優位し、憲法が劣後するという関係にも見えてしまうのである。しかし、憲法の最高法規性・授権規範性を考慮すると、授権された立法府によって創造された法規範が、憲法(そこで保障されている人権)を拘束するというのは重大なパラドックスである。そこで、一見すると矛盾しているようにも思える29条の構造を理解するために、まずは財産権とは何かという点を考えてみたい。

 そもそも、財産権は、近代における「所有権神聖不可侵の原則」を基礎として、個人の不可侵の人権と考えられていた。しかし、社会国家思想が発展すると、所有権の絶対不可侵性を認めることの弊害が如実となり、現代においては、公共の福祉による制約下に置かれることが当然と考えられるようになった。ゆえに、現日本国憲法においても、2項において財産権の内容は公共の福祉に適合することを要求し、3項に至っては公共のために収用することさえも認めているのである(もっとも、財産権の収用自体は近代でも認められている)。もっとも、財産権が積極目的規制に服することになったとはいえ、財産権が個人の自律性を支える人権である点は変わらない。何故なら、個人の人格的生存と発展に不可欠となる精神的自由権を行使するためには、単にそれらの人権について国家からの自由が保障されているだけでなく、その行使を可能ならしめるための財産的基礎が必要となるからである(表現活動を行うためには、表現手段を準備する必要がある)。そして、人権である以上、それは憲法によって保障されなければならないというロジックを経る。

 しかしながら、「財産権」と言っても、それが一体何を指すのか、憲法上明らかではない。個人の自律性を支えるための財産的権利など、数限りなく存在し、しかも時代や社会の変化に伴ってその内容も本来的に変容していく性質のものである。それを憲法で一義的に定めることは不可能であるから、2項において、その内容を具体的立法に委ねたのである。つまり、財産権は、その内容と帰属が具体的にルール化されていることが前提となっている。それゆえに、財産権とは、①個人が有する主観的権利としての個々の具体的財産権と、②その内容と帰属を定める法制度(私有財産制)※を保障したものだと通説は説明するのである。

 以上を踏まえると、1項と2項は何ら矛盾していないということになる。すなわち、1項自体が、私有財産制を制度的に保障しているのであるから、私有財産制の枠内でのみ財産権が保障されることは、財産権そのものに内在する制約であって、2項は、「公共の福祉」という制約根拠を明示したに過ぎないという関係になる(これに対して、2項によって立法府に与えられた財産権制約権限が、1項によって限界づけられることになり、社会権保障のために財産権の制限を当然とした憲法の趣旨が没却されるとの批判もあるが、冒頭に述べたパラドックスがそのまま再反論になるだろう)。


※この保障を制度的保障と呼び、本来認められないはずの人権制約を認めることになりかねないとして、制度的保障説自体を否定する論者もいるが、その論者でも、私有財産制についてだけは否定していない(小山剛『「憲法上の権利」の作法』初版 147頁)。つまり、数ある制度の中でも、私有財産制は、歴史的・伝統的に形成された既存の制度の核心を保障したものだという点で、判例も学説も異論はない。


財産権に対する制約の限界


 これまでの議論を敷衍すると、財産権の内容を定める立法府にはある一定の裁量権が存在するが、①個人が有する主観的権利としての財産権を無意味にするような立法、②公共の福祉に適合しない立法は許されないという帰結になる(高橋『立憲主義と日本国憲法』第2版 242頁)。問題となるのは言うまでもなく②であるが、ここでいう公共の福祉による制約について、消極目的規制と積極目的規制に二分し、前者については厳格な合理性の基準、後者については緩やかな合理性の基準(明白性の原則)によって合憲性を判断すべきというのが、これまでの大勢である。もっとも、このような規制目的二分論については、経済的自由権の記事でも触れたとおり、現代経済社会においては通用しない論理であり、財産権に対する制約の合憲性判定基準としても採用すべきでない。

 個人的には、経済的自由権の記事において言及したように、通常審査の考え方をベースとしつつ、規制立法の背景にある立法事実を拾いながら、比較衡量によってその合憲性を判断すべきだと思う。実際、共有林の分割を制限する森林法186条を違憲とした最判S62.4.22も、立法目的の正当性及び手段の合理性・必要性という判断枠組みの中で、規制目的二分論には触れずに立法事実論を展開し、比較衡量に近い手法によって違憲判断を導いている(ように読める)。更に、証券取引法164条1項の合憲性を判断した最大判H14.2.13に至っては、「財産権に対する規制が憲法29条2項にいう公共の福祉に適合するものとして是認されるべきもであるかどうかは、規制の目的、必要性、内容、その規制によって制限される財産権の種類、性質及び制限の程度等を比較衡量して決すべきものである」と、はっきりと比較衡量論によって合憲性を判断すべきことを明示している。これは規制目的二分論を放棄したことの証左であろう。


最後に


 本当なら3項の公用収用と正当補償についても触れたかったが、また別の機会に独立して記事にしたいと思う。


 

わいせつ表現に対する規制

憲法問題としての再構成


 わいせつ的表現といえども、憲法21条によって保障される表現の自由の範疇に入ることは疑いがないが、わいせつ的表現に対する法規制(刑事処罰)を取り扱った一連の最高裁判例は、刑法175条にいう「わいせつ概念」を明確化することに必死で、わいせつ的表現のもつ人権価値や人格的利益については、蚊帳の外に追いやられている。これは、「わいせつ的表現は悪」という根底的思想の下、「刑法175条は合憲である」ということを前提としていることが全ての原因である。


 刑法175条に定める「わいせつ概念」を明確化すれば(その点にだけ注力すれば)、自ずと、憲法21条によって保障されうる他の表現活動と、わいせつ的表現行為との峻別を図ることが可能になるのかもしれないが、これは刑法の条文解釈・適用の問題であって、わいせつ的表現が憲法上どのような保障を要するものなのか、どのラインまでの規制であれば合憲となりうるのかといった憲法上の問題を論じていることにはならない。そもそも、刑法175条が合憲であることを前提とする限り、わいせつ的表現に対する規制態様は、有罪か無罪かのどちらかであり、わいせつ的表現に対する法規制として刑事処罰か妥当なのかどうかという議論さえも出来ないのである。


 ゆえに、「刑法175条=合憲」という図式に疑問を投げかけていくことが、この問題の出発点なのではないかと思う。



刑法175条は過度に広汎ゆえに無効か?


 まず、刑法175条の文面審査をするに当たって、「わいせつ概念」に限定解釈を施すことが可能かどうかという点を検討しなければならない。もし、限定解釈が不可能であるならば、刑法175条は過度に広汎ゆえに無効である。


 そこで、一連の最高裁が示した「わいせつ概念」の定義と判断基準が参考になるのだが、チャタレイ事件判決(最大判S32.3.13 百選57事件)は、「(わいせつ文書とは)徒に性欲を興奮又は刺激せしめ、且つ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう」と、これまた抽象的な定義を示している。誤解しないで読んで頂きたいのだが、この定義を示したことについて最高裁を殊更に非難するつもりはない。と言うのも、何を持って「わいせつ」と言えるのか、そんなもの人の主観によって異なるに決まっている。ゆえに、同判決が、「羞恥感情の存在は性欲について顕著である。…人間に関する限り、性行為の非公然性は、人間性に由来するところの羞恥感情の当然の発露である」と、いわゆる「性行為非公然性の原則」を挙げ、いつの時代・社会でも変わることのない絶対的わいせつ概念を掲げようとしたことは、刑法175条を限定解釈しようとする姿勢としてむしろ正しいとさえ思う。


 しかし、同判決は、その後の判決文において、「著作自体が刑法175条のわいせつ文書にあたるかどうかの判断…をなす場合の規準は、一般社会において行われている良識すなわち社会通念である。…かような社会通念が如何なるものであるかの判断は、現制度においては裁判官に委ねられている」と言い放った。これを読んで野球の審判を思い浮かべた人も多いのではないだろうか。「俺がルールだ。俺がストライクと言えばストライクだ」と言わんばかりの暴論である。何故、裁判官という職業に就いている人間であれば、「良識をそなえた健全な人間の観念である社会通念の規範に従って、社会を道徳的荒廃から守」ることが出来るのだろうか(国民の代表者たる国会議員や官僚達には無理だということになる)。


 さすがに、これでは「わいせつ概念」の明確化に成功出来たとは言えないと自省をしたのか、その後の最高裁は、このわいせつ性の判断基準をより明確にしようと努力した。


 「悪徳の栄え」事件判決(最大判S44.10.15 百選58事件)では、「文書がもつ芸術性・思想性が、文書の内容である性的描写による性的刺激を減少・緩和させて、刑法が処罰の対象とする程度以下に…猥褻性が解消されない限り、…猥褻の文書としての取扱いを免れることはできない」として、猥褻性が解消される可能性があることを認め、「文書の個々の章句の部分は、全体としての文書の一部として意味をもつものであるから、その章句の部分の猥褻性の有無は、文書全体との関連において判断されなければならない」とし、文書全体との関係における考察が必要であるとの見解を示した。この判断基準は、その後の「四畳半襖の下張」事件判決(最判S55.11.28 百選59事件)でいくつかの考慮要素を具体的に示すことによって完成形を迎えることになる。


 一応、この精緻化された判断基準に基いて、わいせつ性の有無を判断出来なくもないとして、現在に至っているが、基本的枠組みたるチャタレイ事件判決のいう「社会通念」の判断の主観性は未だ解消されておらず、裁判官のさじ加減一つで結論の異なる基準など、とてもではないが明確とは言えないだろう。

※「四畳半襖の下張」事件判決は、「その時代の社会通念に照らして」わいせつ性の有無を判断すべきとしているが、これと「性行為非公然性の原則」との整合性も疑問である。その時々の社会情勢によってわいせつ概念が変わりうるものだとするならば、わいせつ文書の販売・頒布を普遍的に刑事処罰の対象とすることにも違和感を覚える。



目的手段審査による法令違憲の検討


 仮に、刑法175条に定める「わいせつ概念」について、限定解釈が可能であったとしよう。しかし、それでもなお175条の法令違憲性を疑わざるを得ないのである。


 そもそも、多くの学者が疑問を投げかけているように、何故、わいせつ表現を処罰する必要があるのか、その保護法益は何なのかという点について、判例は明確な答えを返してはいない。一応、「性道徳・性秩序の維持」とか、「性生活に関する秩序および健全な性風俗の維持」とか、「性犯罪の抑止や青少年の健全な育成」とか、「わいせつ表現を見たくない者の保護」といった根拠が挙げられているが、今度は、「性道徳」や「性秩序」という概念の理解に苦しむことになる。このうち、きちんと理解できるのは「青少年の保護」と「わいせつ表現を見たくない者の保護」ぐらいである。


 このように、立法目的の正当性すら怪しい刑法175条の下、表現の自由を「公共の福祉」という制約根拠に服せしめ、その立法内容の審査を行わないのは、判例の言葉を借りるのであれば、それこそ「人間の“法”に関する良心が麻痺」している状態とは言えないか。刑法175条を合憲とするならば、万人が納得するようなより重要な立法目的を示すべきである(もし、表現内容に対する規制として、厳格な審査基準を設定するならば、目的審査の段階で違憲の可能性すら出てくるだろう)。


 そして、より重要な立法目的を示したとしても、現刑法175条の手段と当該目的との間に合理的関連性を見出すことは極めて難しいかもしれない。例えば、「わいせつ表現を見たくない者の保護」を目的に据えるのであれば、販売・頒布場所を限定するなど、他の規制手段で事足りると言えなくもないし、「青少年の保護」を目的と据えるのであれば、刑事処罰よりも、営業停止などの行政処分の方が適していると思えなくもない。いずれにせよ、刑事処罰のみが、立法目的を達成するための手段とされていることには強い違和感を覚えると言わざるを得ない。

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