法律演義

ロースクール修了後、企業法務の道へと進んだビジネスロイヤーによるブログ

わいせつ表現に対する規制

憲法問題としての再構成


 わいせつ的表現といえども、憲法21条によって保障される表現の自由の範疇に入ることは疑いがないが、わいせつ的表現に対する法規制(刑事処罰)を取り扱った一連の最高裁判例は、刑法175条にいう「わいせつ概念」を明確化することに必死で、わいせつ的表現のもつ人権価値や人格的利益については、蚊帳の外に追いやられている。これは、「わいせつ的表現は悪」という根底的思想の下、「刑法175条は合憲である」ということを前提としていることが全ての原因である。


 刑法175条に定める「わいせつ概念」を明確化すれば(その点にだけ注力すれば)、自ずと、憲法21条によって保障されうる他の表現活動と、わいせつ的表現行為との峻別を図ることが可能になるのかもしれないが、これは刑法の条文解釈・適用の問題であって、わいせつ的表現が憲法上どのような保障を要するものなのか、どのラインまでの規制であれば合憲となりうるのかといった憲法上の問題を論じていることにはならない。そもそも、刑法175条が合憲であることを前提とする限り、わいせつ的表現に対する規制態様は、有罪か無罪かのどちらかであり、わいせつ的表現に対する法規制として刑事処罰か妥当なのかどうかという議論さえも出来ないのである。


 ゆえに、「刑法175条=合憲」という図式に疑問を投げかけていくことが、この問題の出発点なのではないかと思う。



刑法175条は過度に広汎ゆえに無効か?


 まず、刑法175条の文面審査をするに当たって、「わいせつ概念」に限定解釈を施すことが可能かどうかという点を検討しなければならない。もし、限定解釈が不可能であるならば、刑法175条は過度に広汎ゆえに無効である。


 そこで、一連の最高裁が示した「わいせつ概念」の定義と判断基準が参考になるのだが、チャタレイ事件判決(最大判S32.3.13 百選57事件)は、「(わいせつ文書とは)徒に性欲を興奮又は刺激せしめ、且つ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう」と、これまた抽象的な定義を示している。誤解しないで読んで頂きたいのだが、この定義を示したことについて最高裁を殊更に非難するつもりはない。と言うのも、何を持って「わいせつ」と言えるのか、そんなもの人の主観によって異なるに決まっている。ゆえに、同判決が、「羞恥感情の存在は性欲について顕著である。…人間に関する限り、性行為の非公然性は、人間性に由来するところの羞恥感情の当然の発露である」と、いわゆる「性行為非公然性の原則」を挙げ、いつの時代・社会でも変わることのない絶対的わいせつ概念を掲げようとしたことは、刑法175条を限定解釈しようとする姿勢としてむしろ正しいとさえ思う。


 しかし、同判決は、その後の判決文において、「著作自体が刑法175条のわいせつ文書にあたるかどうかの判断…をなす場合の規準は、一般社会において行われている良識すなわち社会通念である。…かような社会通念が如何なるものであるかの判断は、現制度においては裁判官に委ねられている」と言い放った。これを読んで野球の審判を思い浮かべた人も多いのではないだろうか。「俺がルールだ。俺がストライクと言えばストライクだ」と言わんばかりの暴論である。何故、裁判官という職業に就いている人間であれば、「良識をそなえた健全な人間の観念である社会通念の規範に従って、社会を道徳的荒廃から守」ることが出来るのだろうか(国民の代表者たる国会議員や官僚達には無理だということになる)。


 さすがに、これでは「わいせつ概念」の明確化に成功出来たとは言えないと自省をしたのか、その後の最高裁は、このわいせつ性の判断基準をより明確にしようと努力した。


 「悪徳の栄え」事件判決(最大判S44.10.15 百選58事件)では、「文書がもつ芸術性・思想性が、文書の内容である性的描写による性的刺激を減少・緩和させて、刑法が処罰の対象とする程度以下に…猥褻性が解消されない限り、…猥褻の文書としての取扱いを免れることはできない」として、猥褻性が解消される可能性があることを認め、「文書の個々の章句の部分は、全体としての文書の一部として意味をもつものであるから、その章句の部分の猥褻性の有無は、文書全体との関連において判断されなければならない」とし、文書全体との関係における考察が必要であるとの見解を示した。この判断基準は、その後の「四畳半襖の下張」事件判決(最判S55.11.28 百選59事件)でいくつかの考慮要素を具体的に示すことによって完成形を迎えることになる。


 一応、この精緻化された判断基準に基いて、わいせつ性の有無を判断出来なくもないとして、現在に至っているが、基本的枠組みたるチャタレイ事件判決のいう「社会通念」の判断の主観性は未だ解消されておらず、裁判官のさじ加減一つで結論の異なる基準など、とてもではないが明確とは言えないだろう。

※「四畳半襖の下張」事件判決は、「その時代の社会通念に照らして」わいせつ性の有無を判断すべきとしているが、これと「性行為非公然性の原則」との整合性も疑問である。その時々の社会情勢によってわいせつ概念が変わりうるものだとするならば、わいせつ文書の販売・頒布を普遍的に刑事処罰の対象とすることにも違和感を覚える。



目的手段審査による法令違憲の検討


 仮に、刑法175条に定める「わいせつ概念」について、限定解釈が可能であったとしよう。しかし、それでもなお175条の法令違憲性を疑わざるを得ないのである。


 そもそも、多くの学者が疑問を投げかけているように、何故、わいせつ表現を処罰する必要があるのか、その保護法益は何なのかという点について、判例は明確な答えを返してはいない。一応、「性道徳・性秩序の維持」とか、「性生活に関する秩序および健全な性風俗の維持」とか、「性犯罪の抑止や青少年の健全な育成」とか、「わいせつ表現を見たくない者の保護」といった根拠が挙げられているが、今度は、「性道徳」や「性秩序」という概念の理解に苦しむことになる。このうち、きちんと理解できるのは「青少年の保護」と「わいせつ表現を見たくない者の保護」ぐらいである。


 このように、立法目的の正当性すら怪しい刑法175条の下、表現の自由を「公共の福祉」という制約根拠に服せしめ、その立法内容の審査を行わないのは、判例の言葉を借りるのであれば、それこそ「人間の“法”に関する良心が麻痺」している状態とは言えないか。刑法175条を合憲とするならば、万人が納得するようなより重要な立法目的を示すべきである(もし、表現内容に対する規制として、厳格な審査基準を設定するならば、目的審査の段階で違憲の可能性すら出てくるだろう)。


 そして、より重要な立法目的を示したとしても、現刑法175条の手段と当該目的との間に合理的関連性を見出すことは極めて難しいかもしれない。例えば、「わいせつ表現を見たくない者の保護」を目的に据えるのであれば、販売・頒布場所を限定するなど、他の規制手段で事足りると言えなくもないし、「青少年の保護」を目的と据えるのであれば、刑事処罰よりも、営業停止などの行政処分の方が適していると思えなくもない。いずれにせよ、刑事処罰のみが、立法目的を達成するための手段とされていることには強い違和感を覚えると言わざるを得ない。

行政裁量

行政裁量とは何か


 行政裁量とは、一般的に、立法者が法律の枠内で行政機関に認めた判断の余地のことを言う(宇賀『行政法概説Ⅰ』第3版・301頁)。行政処分の違法性を争って抗告訴訟や国家賠償請求訴訟を提起する場合、まず原告がクリアしなければならないのは、管轄や原告適格といった訴訟要件であるが、それをクリアしたとしても、次の実体審理において、①行政裁量の有無、②行政裁量の逸脱・濫用を論じていかなければならない(この点について異論もあると思うが、後述する)。

 行政裁量に関する古典的な議論は、まず行政処分を「覊束行為」と「裁量行為」とに分け、後者については更に、「羈束裁量」と「自由裁量」とに分けられるとしたうえで、自由裁量については司法判断は及ばないとするものであった。しかし、このようなカテゴリカルな行政裁量論が現代において通用しないものであることは、ご周知の通りである。そもそも、ある行政処分全体が、「羈束行為」か「裁量行為」かなどと、どちらかに割り切ることは限りなく不可能であるし、仮に「裁量行為」であったとして、その行為のうち、どこまでが司法判断の及ぶ「羈束裁量」で、どこからが司法判断の及ばない「自由裁量」かなどと、線引きをすることは、およそ現実的ではない(※)。

 そこで、現在は、判例も法律も、このような分類を放棄し、たとえ自由裁量行為であったとしても、裁量権の逸脱・濫用のある行為については司法審査の対象としている(行訴法30条)。むしろ、現在の行政裁量論は、行政処分のどの点に、どの範囲まで裁量が認められるかという広狭の議論へとシフトしており(質の問題ではない)、どのように裁量統制を及ぼすかという点に重きが置かれている。上で述べたような古典的な議論については、全て後述する判断過程の統制における考慮要素の一つに吸収されていると言えるので、敢えて独立に勉強する意味はないかと思う(現在の行政裁量論を理解する上で、知っておいて損はないかもしれない)。

(※)かつての古典的見解は、要件裁量(要件の認定)と効果裁量(行為の選択)だけを問題とし、要件裁量を否定するというものであった。しかし、現在の行政裁量論によれば、行政処分の判断過程は、①事実認定、②要件の認定(要件裁量)、③行為の選択(選択裁量・効果裁量)、④手続の選択、⑤時の選択というプロセスを経るとされており、要件裁量を肯定するだけでなく、手続裁量や時の裁量を認めるなどして、その範囲は拡大されている。


行政裁量の考え方


 試験問題で行政裁量が出題された場合、どのような思考プロセスを経るべきか。次はこの点について考えてみたい。

 まず、問題となっている行政処分を実体面の瑕疵と手続面の瑕疵とに分け、手続面の瑕疵が問題になっているものについては、殊更に行政裁量を持ち出す必要はない。例えば、行政手続法上の理由付記義務や審査基準設定・公表義務のように、法律の文言から一義的に結論が導かれるものについては、行政庁の裁量が登場する余地(判断の余地)は無いからである。後は、そのような手続的瑕疵が、行政処分全体を違法たらしめるものかどうかといった問題を論じていけば良いだろう。

 他方、実体面の瑕疵、例えば、許可基準に定められた要件を認定するに当たって、同じ条件下にあるAさんとBさんとで結論が変わっていたり、不利益処分を課すに当たって、客観的事実とはそぐわない重い処分が課せられているような場合には、行政裁量の問題である可能性が高い。行政裁量の有無は、法令の文言と処分の性質の両面から判断すべきとされており(『事例研究 行政法』第1版・66頁)、根拠法令の文言が多義的・抽象的概念を用いているか、問題とされている行政処分が侵害処分か受益処分か、行政機関の専門的・技術的判断を必要とするものか、といった点を検討することを要する。

 では、そのような基準を用いても行政裁量の有無が判断出来ない場合はどうすべきか。筆者としては、迷ったら行政裁量が存在することを前提に論じるべきだと思っているが、後述するように、行政裁量が無くても判断代置審査が可能なので、ひとまずうやむやにしておいて、場合分けで論じても良いかもしれない(あくまでもテクニカルな話であることにご留意頂きたい)。また、手続的瑕疵だけで違法性を論じることが可能であったとしても、実体法上の瑕疵は論じるべきだろう。手続的瑕疵の場合、仮にそれが理由で処分が取り消されたとしても、瑕疵を治癒した上で、同一処分を繰り返すことも可能なので、原告の権利救済の観点からは弱い(国家賠償請求訴訟であれば、話は別であるが)。


裁量統制の手法


 判例上、裁量統制の手法はいくつか存在する。

 まず、最も審査密度が濃いものとして、判断代置審査を挙げることが出来る。これは、裁判所が行政庁と同一の立場に立って、行政処分のプロセスを判断し、裁判所の判断と行政庁の判断が食い違う場合に、処分を違法とする手法である。仮に、法律の文言に多義的・抽象的概念が用いられていたとしても、その文言の意味を解釈するのは裁判所であるとの建前の下、行政庁の裁量を否定する点に特徴がある。ゆえに、厳密に言えば裁量統制の手法ではない。行政処分に一切の裁量が認められないという事例であれば、この判断代置審査が妥当するだろう(判断代置審査は、行政裁量が認められる場合には、一切用いることは出来ないのだろうか。この点については、後述する判断過程審査において、審理不尽にまで踏み込んで審査を行えば、十分判断代置審査に近い密度の審査を行うことが可能であり、敢えて判断代置審査にこだわる理由は無いかと思われる)。

 次に、行政裁量が存在することを前提に、その裁量権の逸脱・濫用を審査する手法を挙げることが出来る。一つは、最小限度の審査しかしない社会観念審査であり、もう一つは、行政庁の判断過程にまで踏み込んだ審査を行う判断過程審査である。

 社会観念審査は、行政庁の判断が全く事実の基礎を欠き、または社会観念上著しく妥当性を欠く場合に限って、処分を違法とするものである。その事情として、①重大な事実誤認、②法律の目的・動機違反、③信義則違反、④平等原則違反、⑤比例原則違反が挙げられている。他方、判断過程審査は、行政処分の判断過程に着目し、考慮すべきでない事項を考慮したか(他事考慮)、考慮すべき事項を考慮しなかったか(考慮遺脱)、あるいは重視すべき事項を重視せず・重視すべきでない事項を重視したか(考慮不尽)といった点をチェックし、行政庁の判断過程に不合理な点があれば処分を違法とする手法である。

 行政裁量が存在することを前提とする場合に、上記いずれかの手法を用いるべきか、悩む方もいるかと思う。近年の学説によれば、裁判所による審査方式は原則として判断過程審査によるべきであるとの見解も唱えられており(山本隆司・法学教室359号 113頁)、行政庁の裁量の質・幅に関わりなく、一律に判断過程審査を用いたとしても、必ずしも間違いではない(かなり広範な裁量権が認められている法務大臣の在留期間更新拒否処分についても、判断過程の統制が否定されるわけではないという指摘もある)。

 しかし、近年の判例にあっても、判断過程審査「だけ」に依拠して裁量統制を行っているわけではなく、その前提には社会観念審査の要素が含まれていると思われる判例が散見される(例えば、最判H18・2・7、最判H18・11・2など)。これらの判例は、裁量権の逸脱・濫用について、「全く事実の基礎を欠く場合」だけに限定せず、「重要な事実の基礎を欠く場合」にも逸脱・濫用に当たることを認めている。特に、最判H18・11・2は、「判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものと認められる場合」には、「裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したもの」になると判示しており、社会観念審査と判断過程審査が融合したかのような審査手法を用いているのである。

 学説上も、考慮事項に着目した審査方式と比例原則や平等原則といった従来の具体的な裁量審査の基準は、相互に排他的関係にはないと考えられており(百選Ⅰ・77事件解説参照)、他方、判断過程審査において、考慮すべき事項を考慮しなかったとして違法取消しになったとしても、行政庁において、考慮しなかった事項を考慮し直し、再度同一処分を繰り返す可能性も否定出来ないので(百選Ⅰ・79事件解説参照)、紛争の一回的解決という側面からは、判断過程審査だけでは不十分と捉えられる余地があるかもしれない。そう考えると、判例の言うような社会観念審査の要素を取り入れた判断過程審査を用いることがベターのような気がしてならない。


※社会観念審査のうち、「全く事実の基礎を欠き」という文言を「重要な事実の基礎を欠き」という文言に置き換え、その判断要素の一つとして、判断過程の統制の趣旨(他事考慮・考慮遺脱・考慮不尽)を盛り込めば、社会観念審査の枠内で非常に密度の濃い審査が可能となる。

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